El mes de agosto es el mes goloso para las mafias de ocupaciones de inmuebles, lo ha contado aquí, en Confilegal, la decana del Colegio de Mataró, Barcelona, María Pastor Santana, Y Su Compañero, Jorge Navarro Massip.

El por qué, está claro: Los propietarios o arrendatarios están de vacaciones y las grandes ciudades bajan el aforo policial, también, como consecuencia de que sus miembros también marchan de vacaciones.

Resultado, más facilidad.

Si a ello se le suma que es un buen momento para atraer personal a esas mafias de algunos países llamados por el reclamo de casa gratis en un país especialmente agradable, tenemos el caldo de cultivo idóneo para estos delitos.

Confilegal ha publicado recientemente cuatro artículos, junto con el arriba citado, sobre la ocupación.

Uno es del magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Vicente Magro Servet, en el que apuntaba a la modificación del 245.2 del Código Penal que se encuentra ubicado bajo el Capítulo V, titulado “De la Usurpación: ‘El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses’”.

Para el citado magistrado, el problema es que al ser un delito leve no se permite al Juez adoptar unas medidas cautelares urgentes porque no puede abrir unas diligencias previas, restándole sólo citar a juicio a las partes, lo que se puede demorar entre 5 y 7 meses (nosotros hemos constatado tiempos infinitamente mayores, pero en fin, al menos ese tiempo).

Para los casos en los que las ocupaciones se han llevado a cabo en casas habitadas, de personas que viven en ellas de forma permanente o periódica, en sus domicilios, la solución es la aplicación del artículo 202.1 del Código Penal.

El del allanamiento de morada.

Enrique López, secretario de Justicia e Interior del Partido Popular, magistrado en servicios especiales de la Audiencia Nacional y especialista de la jurisdicción penal, es autor del tercero.

Y coincide con él.

“El Partido Popular ha presentado, en el Congreso de los Diputados, una proposición de ley de reforma del artículo 245.2 del Código Penal, sobre la usurpación, para convertirlo en un delito grave, así como de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el fin de que, en ambos casos, se permita la aplicación de medidas cautelares urgentes para expulsar a los ocupantes de inmediato. Ahora mismo no se puede”, o lo que es lo mismo, que se considere también delito grave.

Es decir, para que se entienda: que se pueda expulsar a los ocupantes de las propiedades que no son domicilios, o moradas, con la misma rapidez que las que no lo son.

BASTA CON QUE EL PROPIETARIO DIGA QUE NO HA CONSENTIDO LA OCUPACIÓN PARA QUE SEA ILEGAL

“Si la víctima dice que no prestó su consentimiento a la ocupación, la ocupación es ilegal y es indicio suficiente para actuar“, afirma. “La propiedad determina la presunción de posesión. Quien ocupa una vivienda y pretende un título de posesión ha de acreditarlo. Ante la falta de acreditación la declaración de la víctima ha de ser indicio suficiente para actuar en su protección”, subrayó.

El cuarto artículo, del que fui yo el autor, hablaba de la tenencia en el domicilio ocupado un arma con su oportuna licencia, y como cedía un derecho en pro de otro.

Dicho esto, creo que a estas alturas es necesario advertir a los letrados en ejercicio que siguen a este diario que muchas de las resoluciones que hemos analizado en nuestro estudio, se pierden, o su resolución se dilata en el tiempo, porque en vez de solicitar la aplicación del artículo 202 del Código Penal que prevé la incoación de unas diligencias previas y, en consecuencia –y de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal– una medida cautelar, se está acudiendo erróneamente al artículo 245.2 del Código Penal, que regula la usurpación de las viviendas que no son morada.

Con la apelación al artículo 202 del Código Penal la medida cautelar exigible, ante el juez de guardia, sería la petición de expulsión de los ocupantes de la morada. “En un plazo de 72 horas, el juez ordenaría la expulsión de los ocupantes que, para impedirlo, tendrían que demostrar que tienen título de posesión de la casa”.

ES UN ERROR RECURRIR AL ARTÍCULO DE LA USURPACIÓN, EN LO PENAL, O AL PROCESO CIVIL DE DESAHUCIO POR PRECARIO, EN LO CIVIL

Otros compañeros recurren al proceso civil de desahucio por precario, que tampoco permite medidas cautelares de expulsión, lo que hace que se dilate en el tiempo la solución de las ocupaciones de las viviendas que son el domicilio habitual de las personas (lo que implica como mínimo de 7 a 12 meses para su resolución), dilatando el abuso de esos colectivos y dilatando el daño a la propiedad.

Un sistema legal, a nuestro entender, no se basa en la protección de un derecho remitiendo a una jurisdicción u otra, sino por aplicar la más efectiva hacia el perjudicado y la más punible al infractor: algo que no ocurre con la ocupación inconsentida en el caso de no ser morada.

¿Y por qué decimos esto?

Pues porque es muy difícil para un juez discernir si el domicilio ocupado, u okupado, es morada o no.

Bastaría con que no se pusiera en duda tal carácter, para poder abrir diligencias previas con medidas cautelares de expulsión inmediata. 

Resultado efectivo en esas 72 horas, los ocupantes dejarían de serlo.

Así de simple.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ES EL DERECHO DE PROPIEDAD

El bien jurídico protegido por el artículo 245.2 Código Penal no es sino el derecho de propiedad. Así se deriva de que el tipo penal quede integrado dentro de la rúbrica de los delitos contra el patrimonio y más claramente de que la previsión sancionadora descanse en que la acción u omisión se despliegue contra inmuebles de pertenencia ajena.

Si las facultades inherentes al dominio son las de goce o aprovechamiento de la cosa, así como la capacidad de disposición de la misma y la de exclusión de terceros respecto del disfrute y utilización del bien, es lo cierto que el tipo penal analizado no presta tutela ante toda acción u omisión que lesione cualquiera de estas facultades dominicales.

El hecho de que la acción típica contemplada en el artículo 245.2 del Código Penal consista en la ocupación «de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada o en mantenerse en ellos contra la voluntad del titular», pone de manifiesto que la protección penal se despliega única y exclusivamente en aquellos supuestos en los que el comportamiento del sujeto activo consista en adquirir o retener la posesión inmediata del objeto material previsto por la norma y —consecuentemente— prive o limite (la antijuricidad impone que sea de manera esencial y duradera) el libre uso, disfrute o explotación de la cosa y contraríe así el derecho de exclusión que corresponde a la propiedad.

La jurisprudencia mayoritaria sigue el criterio del Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de noviembre de 2003 que señala que el delito del artículo 245.2 del Código Penal ha sido introducido en nuestra legislación por el Código Penal de 1995 “a fin de sancionar las conductas de los llamados ‘ocupas’, y que exige el delito una ocupación ‘sin autorización debida’ o el mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles ‘contra la voluntad de su titular’”.

Lo anterior tiene también una precisión en alguna sentencia y es que no es solamente el hecho de la ocupación del inmueble sino las condiciones en que se halla el mismo lo que debe valorarse.

Para el magistrado Pablo Llarena Conde, en un auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de la que formó parte –actualmente es magistrado, como Magro, de la Sala de lo Penal del Supremo– confirmó el sobreseimiento libre de las actuaciones argumentando que “la ocupación que tipifica el artículo 245.2 del Código Penal debe ser entendida como aquella que lesiona o pone en riesgo el derecho de propiedad, mucho mayor en la morada, y las facultades que le son inherentes entre ellas, especialmente, la posesión en su sentido más amplio que no exige contacto físico con la cosa, pero sí una conciencia social de esta posesión, pues la propiedad no puede ser desvinculada de la función social que le atribuye el artículo 33 de la Constitución Española”.

Las cosas no se pueden estar más claras. Sólo falta que las defensas letradas de los propietarios lo tengan aprendido y que Sus Señorias apliquen la ley como esta les marca. Con esto en 72 horas la función social de la propiedad se verá protegida.

FUENTE: Confilegal (José María Garzón)