La figura de la culpabilidad en la responsabilidad penal

El artículo 5 del Código Penal dispone que «No hay pena sin dolo o imprudencia».

Así pues, para poder hablar de responsabilidad penal además de que la conducta esté tipificada como delito, es necesario que el sujeto sea culpable, esto es, que haya actuado con dolo o imprudencia.

CulpabilidadIntencionalidadManifestaciones
 Dolo El sujeto sabe lo que hace y persigue el resultado. Poco frecuente en el ámbito sanitario.
 Imprudencia (grave o menos grave) Infringe el deber de cuidado. El resultado no es querido, pero sí previsible.            Se manifiesta en los errores médicos más graves.

¿En qué consiste el dolo?

Obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción. Podría decirse que en el llamado dolo directo el autor persigue la realización de un resultado.

Apenas podemos hablar de dolo en el ámbito de responsabilidad sanitaria. Parece ilógico que el profesional de la medicina, cuya razón de ser descansa en curar al enfermo, pretenda causar al paciente un daño de cualquier tipo. 

Como indica Don Fernando Bentabol Manzanares, Fiscal de la Fiscalía Provincial de Málaga, («La imprudencia grave en los casos de responsabilidad sanitaria. Referencias jurisprudenciales», Curso «Responsabilidad sanitaria y la nueva configuración legal de la imprudencia médica», 18 y 19 de abril de 2017): en el ámbito médico nos movemos en el campo de la imprudencia «dado que los delitos dolosos que se pudieran cometer no tienen ninguna peculiaridad con los cometidos por cualquier otro ciudadano ajeno a la profesión médica; esto es, si un médico quiere voluntariamente matar o lesionar a algún paciente, no existe peculiaridad alguna en cuanto a su enjuiciamiento y castigo con la generalidad de las personas».

No obstante, debemos distinguir del anterior el dolo eventual que aparece cuando al sujeto activo se le representa como probable la eventualidad del resultado y aunque este resultado no sea el deseado, persiste en su acción. Las conductas por dolo eventual se equiparán a las de dolo directo a efectos punitivos.

Dentro de la casuística de nuestros tribunales, no podemos dejar de mencionar el «Caso Maeso», que merece en relación con el dolo eventual una especial consideración. El Tribunal Supremo, en la sentencia n.º 173/2009, de 27 de febrero, ECLI:ES:TS:2009:1241, condenaba al doctor Maeso por delito de lesiones cometido por dolo eventual, tras la transmisión a 275 pacientes del virus Hepatitis C. El doctor, anestesista y portador del virus de la Hepatitis C, contagió en las intervenciones médicas que practicaba a los pacientes dicho virus por utilización de agujas que antes utilizaba sobre sí mismo.

Sobre el dolo eventual manifiesta que el doctor era plenamente consciente, por su condición de médico, de la posibilidad de transmitir cualquier enfermedad infecciosa que padeciese y fuese susceptible de contagio por inoculación percutánea o parenteral, a los pacientes a quienes, ignorándolo estos, imponía el compartir el instrumental y fármacos anestésicos en la UCI.¿En qué consiste la imprudencia?

La imprudencia supone una conducta voluntaria pero no maliciosa que infringe el deber objetivo de cuidado y produce un resultado lesivo no querido pero previsible y evitable.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, la STS n.º 317/2021, de 15 de abril, ECLI:ES:TS:2021:1696), la imprudencia penal aparece estructuralmente configurada por la infracción de los siguientes deberes:

  • Deber de cuidado interno que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad.
  • Deber de cuidado externo que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos o se controlen los creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A tenor de lo anteriormente expuesto, resulta de interés traer a colación las consideraciones que, respecto del deber de cuidado interno y externo, manifiesta la Audiencia Provincial de La Rioja en el auto n.º 125/2017, de 20 de abril, ECLI:ES:APLO:2017:142A:

«El deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión) obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad, y el deber de cuidado externo obliga a comportarse externamente de forma que se controle o neutralice la situación de riesgo previamente advertida o advertible.

En el ámbito externo hay que distinguir, a su vez, entre reglas generales de cuidado o reglas técnicas y deber objetivo de cuidado. Las primeras, determinables en el ámbito médico a través del principio lex artis, expresan reglas de conducta para aquellos supuestos en los que la experiencia general demuestra una gran probabilidad de que una acción lesione un bien jurídico. Ahora bien, ni la infracción de una regla técnica general de cuidado determina, per se, la infracción del deber objetivo de cuidado, ni el cumplimiento de esa regla excluye la posibilidad de la infracción del deber objetivo de cuidado. Lo contrario supondría la aplicación autonómica de reglas de otros ámbitos del derecho o de la vida en el derecho penal, incurriendo en el ‘versare in re ilícita’».

Además, en diversas sentencias, entre ellas, la sentencia de la AP de Ciudad Real n.º 167/2022, de 12 de septiembre, ECLI:ES:APCR:2022:1308, se ha configurado la imprudencia médica sobre la base de las siguientes consideraciones:

  • No se incrimina vía delito de imprudencia en función de un simple error científico o del diagnóstico equivocado —si se ha cumplido la lex artis—, a no ser que por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad.
  • Tampoco se reputa como elemento constitutivo sin más de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinario o de cualificada especialización. Es decir, la imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico normal.
  • Más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional, que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal el resultado lesivo, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes.
  • No basta la mera relación causal entre la conducta del médico y el mal causado, sino que es necesario que el resultado hubiera podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no hubiera incrementado el riesgo preexistente.

Los delitos más frecuentes en el ámbito de la responsabilidad médica, lesiones y homicidio, se cometerán con carácter general por imprudencia.

Se pueden cometer por imprudencia médica los delitos de homicidio, lesiones, lesiones al feto y aborto.

CUESTIÓN

¿Cuáles son, por tanto, los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de la imprudencia?

Para dar respuesta a esta cuestión, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 54/2015, de 11 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:385, la cual recoge como jurisprudencia consolidada los elementos necesarios para que concurra la imprudencia concretándolos de la siguiente manera:

«A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homgeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva (SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12».Imprudencia médica y lex artis

Conforme a lo anteriormente expuesto, podemos extraer la íntima relación existente entre la imprudencia médica y la lex artis.

Pudimos ver en puntos anteriores, que nuestra jurisprudencia considera que por ser la medicina una ciencia inexacta y estar sujeta a complicaciones biológicas imprevisibles o incontrolables, no procede una responsabilidad objetiva por el mero daño causado al paciente, sino que basta con examinar si el profesional médico ha cumplido las reglas técnicas exigibles a su oficio para descartar la causalidad. Al igual que sucedía en las jurisdicciones civil y administrativa, para determinar la responsabilidad penal se tiene en cuenta que el componente de la salud es aleatorio, por lo que se ponderará si el comportamiento del facultativo ha sido inadecuado a determinadas exigencias ordinarias o si, por el contrario, ha incurrido en una patente vulneración de la lex artis, debiendo existir una relación de causalidad entre ese proceder y el resultado antijurídico.

Así pues, la lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser, tal y como se recoge en la sentencia de la AP de Girona n.º 9/2018, de 15 de enero, ECLI:ES:APGI:2018:1950, el más importante nexo de unión entre la medicina y el derecho:

«Por otra parte, la lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser el más importante nexo de unión entre la medicina y derecho. Esta lex artis cabe contemplarla desde diversos niveles, al menos tres: uno es el de los criterios científicos generales de actuación o lex artis propiamente dicha; otro es el de los criterios prudentes de actuación en condiciones de tiempo, lugar, recursos, etc., lo que ha dado en denominarse lex artis ad hoc; y, finalmente, el que alude a los criterios prudenciales de actuación del profesional ante un enfermo concreto en una situación concreta.

Así las cosas, no se debe pues obviar que la culpa médica profesional, sobre todo en lo que al nivel de lex artis se refiere, no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando quede constancia de la existencia de un error cuantitativo o cualitativo de extrema gravedad, ello es así, pues la medicina no es una ciencia exacta, sino de difícil aprehensión y no se le puede exigir por ende las exactitudes o precisiones propias de otras ciencias como las matemáticas».

CUESTIÓN 

En el ámbito de la responsabilidad sanitaria, ¿cuándo podemos entender que nace la imprudencia? 

La imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la lex artis conduzcan a resultados lesivos para las personas, e incluye la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lex artis de su profesión, le conduzcan a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que solo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión (sentencia de la Audiencia Provincial de León n.º 104/2014, de 12 de febrero, ECLI:ES:APLE:2014:127).¿Es relevante la falta de consentimiento informado para apreciar la imprudencia médica?

En relación con el consentimiento informado, ¿puede la falta de este llegar a constituirse como elemento que integre la figura de la imprudencia? 

No, en el ámbito penal, la falta de consentimiento informado al paciente es irrelevante para construir una posible imprudencia médica profesional. En este sentido, consideramos especialmente ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia nº. 94/2012, de 3 de abril, ECLI:ES:APMU:2012:905, que dispone que la posible falta del consentimiento informado, caso de haberse producido, no es un elemento que integre la figura de la imprudencia sino que se trata de un factor que pudiera afectar a la relación contractual que se da entre el paciente y los facultativos que lo atienden, o que puede servir para configurar una posible infracción de las normas deontológicas de la profesión médica o incluso una solitaria responsabilidad civil.

Así la posible falta de información sobre los riesgos de la intervención médico-quirúrgica llevada a cabo con un determinado paciente no afecta a la intervención médica habida, ni a la forma de practicarla, ni a los deberes de cuidado o cautela que deben presidir la aplicación de la lex artis en el caso de que se trate, ni representa la constatación de una práctica negligente, ni guarda relación causal con el resultado producido. La imprudencia grave profesional, en este caso médica, se construye a partir de la intensidad en el descuido de la norma de cuidado exigible en términos de un individuo de tipo medio, pero no con la mayor o menor información al paciente de los riesgos de la intervención o tratamiento al que se va a someter.Imprudencia grave o menos grave

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificó el Código Penal e introdujo un nuevo sistema de imprudencia en relación con los delitos de homicidio y lesiones. Así se procedió a destipificar los supuestos de imprudencia leve, que pasaron a enjuiciarse en la jurisdicción civil e introdujo el concepto de imprudencia menos grave. Así pues, en el sistema actual podemos hablar de dos tipos de imprudencia: grave y menos grave.

Esta nueva modalidad de imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve ni se integra totalmente en la grave (STS n.º 284/2021, de 30 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1159).

La jurisprudencia ha interpretado que la imprudencia tras la modificación presenta dos niveles o categorías de gravedad, cuya base común es el deber de cuidado por el sujeto activo pero cuya diferencia radica en la distinta intensidad o relevancia de aquella infracción y del riesgo creado. En este sentido, resulta de interés la sentencia del Tribunal Supremo n.º 614/2022, de 22 de junio, ECLI:ES:TS:2022:2543.

En palabras del Tribunal Supremo, la imprudencia grave supone la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso. Y la imprudencia menos grave supondría la infracción del deber medio de previsión y cuidado ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante con el resultado producido.

Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia n.º 74/2011, de 21 de noviembre, ECLI:ES:APP:2011:512, tilda como imprudencia grave el supuesto en que los médicos, ante los síntomas de dolor en la pierna de la paciente que tenía colocada una férula de escayola, no se tomaron la molestia de examinarla hasta que otra doctora amiga de la paciente observó el mal estado de la pierna, considerando la sentencia que la «(…) asistencia, con la continuidad y vigilancia necesarias, habrían realizado la exploración directa de la pierna lesionada y así observado la mala evolución de la lesión y, de esta forma, se hubiera posibilitado el precoz y correcto tratamiento antibiótico, desbridar, fasciotomía, amputación e incluso cámara hiperbárica y, quizás, de esta forma se habría evitado el posterior fallecimiento de la paciente (…)».

De otro lado, un ejemplo de condena por imprudencia médica menos grave la encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria n.º 366/2016, de 25 de octubre, ECLI:ES:APGC:2016:1732, que considera que la imprudencia no tiene la consideración de grave. En el caso, el hecho de no tener en cuenta un posible diagnóstico, viable a la vista de los resultados del paciente, determinó por la posterior tardanza en practicar una necesaria intervención quirúrgica, la pérdida de un miembro no principal. La Sala determina que no tiene consideración de grave al tener en cuenta que el facultativo actuante tuvo en cuenta otros posibles diagnósticos también probables y que derivó al pediatra al menor.

JURISPRUDENCIA 

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 805/2017, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4867

«En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave —y su relación con la grave—. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia —la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave—.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad».

Fuente: Iberley