La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) ha impuesto los gastos de gestoría al banco, Liberbank.

Se trata de una sentencia pionera, dictada el pasado 26 de octubre por los magistrados Ignacio Sancho Gargallo (presidente del tribunal y ponente), Rafael Sarazá Jimena, Pedro José Vela Torres y Juan María Díaz Fraile.

Es la resolución número 555/2020.

El Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por un particular, L. F., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Cuarta) del 14 de diciembre de 2017.

“Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como ‘cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad’”, expone el tribunal.

Señala que este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasada 16 de julio “porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría”.

Los magistrados explican que “en esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva”.

El TS también ha estimado en parte del recurso de apelación interpuesto por Liberbank contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Avilés de 29 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva se modifica en el siguiente sentido: Son de cuenta del prestatario la mitad de los aranceles notariales dimanantes del otorgamiento de las dos escrituras, con excepción de los que deriven del libramiento de la primera copia o demás copias expedidas a petición del prestamista; y son de cuenta del prestatario los pagos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados del otorgamiento de esas escrituras.

“Esta sentencia del Tribunal Supremo confirma en general la doctrina que venía defendiendo de los gastos hipotecarios, pero se pronuncia por fin en el tema de la gestoría, que estaba pendiente y la novedad es que asume la dotrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en tanto que no puede repartirse salomónicamente la mitad de los gastos a cliente y a banco, sino que una vez que es el banco el que ha obligado al consumidor a firmar esa cláusula sin negociar, tiene que asumirla el banco”, señala a Confilegal Patricia Suárez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin).

Desde Asufin esperan que el Alto Tribunal se pronuncie pronto sobre el gasto de tasación y que lo haga exactamente de la misma manera.

Suárez recuerda al respecto que “no había ninguna normativa vigente anterior a la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario, y que de la misma manera que la gestoría la tiene que pagar al 100% el banco, la tasación también la tenga que asumir”.

Asufin tiene tres demandas colectivas en las que está reclamando los gastos de hipoteca.

“Una ya la hemos ganado, pero se nos daba gestoría y tasación al 50% y seguiremos luchando para que se nos reconozca el 100% de la devolución para los consumidores”, explica la presidenta de esta asociación que centra su actividad en la “prevención, información, formación y defensa de los usuarios financieros”.

LA CAUSA, AL DETALLE

El particular concertó con Liberbank un contrato de préstamo hipotecario el 28 de junio de 2005, cuya cláusula quinta atribuía al prestatario el pago los siguientes gastos: “aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; impuestos de esta operación; gastos de gestión por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto.

Además, concertó con la entidad otro contrato de préstamo hipotecario el 11 de mayo de 2006, cuya cláusula cuarta, apartado c) disponía que serían de cuenta del prestatario todos los siguientes gastos: aranceles notariales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de disposiciones), modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; impuestos de esta operación; gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestos.

El prestatario interpuso una demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Liberbank, en la que pedía la nulidad de ambas cláusulas que atribuían al prestatario el pago de aquellos gastos. La nulidad se fundaba en la consideración de abusivas de las reseñadas cláusulas.

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Avilés apreció la nulidad de las cláusulas y el 9 de septiembre de 2017 condenó a la entidad a la devolución al demandante de todas las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas, más los intereses devengados por dichas cantidades.

Aquella sentencia fue recurrida en apelación por Liberbank y en diciembre de 2017 la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Cuarta), estimó parcialmente el recurso.

La sentencia de apelación consideró que las dos cláusulas cuestionadas han sido predispuestas por el banco y constituyen condiciones generales de la contratación, y “su valoración como abusiva lo será en la medida en la que se haga recaer en el consumidor pagos, gastos que por su naturaleza no debería afrontar”.

Tras analizar cada uno de los gastos discutidos, concluyó que son de cuenta del prestatario los aranceles notariales dimanantes del otorgamiento de las dos escrituras, con excepción de los que deriven del libramiento de la primera copia o demás copias expedidas a petición del prestamista; el abono del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados del otorgamiento de esas escrituras; y la mitad de los gastos de gestión por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto.

Revocó respecto de estos extremos la sentencia de primera instancia. En todo lo demás se mantuvo la declaración de nulidad.

La resolución de apelación fue recurrida en casación por el demandante alegando tres motivos, dos de los cuales han sido desestimados por el Supremo.

Ha estimado parcialmente el referente a la denuncia la infracción del apartado 2 y del apartado 3, letras a) y c), del artículo 89  del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), y la jurisprudencia contenida en la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, que considera que, en todo caso, son cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores, aquellas que imponen al consumidor la totalidad de los gastos de constitución de la hipoteca, y, en concreto, los tributos de la operación hipotecaria, los gastos de gestión que no le sean imputables y aquellos que estipulan la atribución en exclusiva al consumidor de los gastos de tramitación y documentación que por ley correspondan al empresario.

Explica que en la medida en que se cuestiona la procedencia de la imputación de gastos contenida en la sentencia de apelación, procede analizar, como también han hecho en otras ocasiones, gasto por gasto.

Indica que en cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, la Sala concluyó que, como la normativa notarial (el artículo 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, “es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento”.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, el Supremo manifiesta deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

El tribunal concluye que de acuerdo con esta doctrina, “los gastos notariales generados por el otorgamiento de las dos escrituras de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, por lo que procede estimar en este extremo el recurso y modificar la imputación de pagos relativa a los gastos notariales derivados de las dos escrituras, en el sentido de atribuir por mitad su pago al prestatario”.

Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, señala que la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, según la cual en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

“a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

“b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

“c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (…). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

“d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales”.

Los magistrados señalan que de acuerdo con esta doctrina, “la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario”; razón por la cual concluye que el pronunciamiento de la sentencia al respecto es correcto y merece ser confirmado.

Estimado en parte el recurso de casación, el Supremo no hace expresa condena en costas.

FUENTE: Confilegal (Rosalina Moreno)